miércoles, 19 de junio de 2013

Matrimonio



Sentido etimológico: Se deriva de la expresión matrixmunium que significa oficio de la madre. Este sentido tiene su fuente desde las Siete Partidas en donde se dice que es a la mujer madre a la que le corresponden los mayores sacrificios en la gestación, en el parto, en la crianza, educación y establecimiento. 

Fíjense como el matrimonio lo vamos a ver por partes es importante que se tenga presente esto, entonces matrimonio oficio de la madre ustedes ven a las madres por la calle embarazadas el sacrificio, la carga, el gravamen que llevan en el vientre, la incomodidad que llevan, algunos decimos que la mujer se sublima con el embarazo pero que es dificultad lo es. Ustedes no ven una madre embarazada bailando champeta, no puede y como, no obstante el sentido etimológico que prima es el de que matrimonio se deriva de la voz latina matrimonium que viene de matrimunium que significa carga, gravamen. 

Ahora en las Decretales de Gregorio IX estas son libros que compilan decisiones pontificias o epístolas de los papas que resuelven un litigio, es como compilación de jurisprudencia de la iglesia. En las Decretales se dice que el matrimonio no es ninguna carga, no es ningún gravamen para la mujer, que el matrimonio es lo contrario sirve para aligerar la función natural de la mujer entendida como la hembra que tiene que parir, no es carga es lo contrario facilita que la mujer cumpla la función de madre, la función de mujer. Entonces el dice el matrimonio es antes del parto oneroso, en el parto es doloroso y después del parto es gravoso. Oneroso, doloroso y gravoso. Entonces fíjense el contraria el sentido etimológico.

Conforme a la opinión sociológica, matrimonio viene de la frase matrenmuniens que significa defensa y protección de la madre. Tiene como función el matrimonio garantizar el cumplimiento de los deberes hacia la madre.

Análisis de la definición del artículo 113. Hay una discusión hoy acerca de que es el matrimonio entonces generalmente se busca la no discusión de la naturaleza jurídica del matrimonio porque la controversia esta en si el matrimonio es institución, si es sacramento, si es acuerdo, si es convención, si es negocio jurídico. Incluso la misma iglesia se debate entre si acepta o no que el matrimonio sea contrato y no ha podido semánticamente quitar el termino contrato y lo acepta y dice que el matrimonio es contrato y es sacramento fíjense ustedes, no que son dos instituciones diferentes sino que todo sacramento es contrato y todo contrato es sacramento. 

Es decir que el contrato o acuerdo entre bautizados como se hace ante un representante de Dios en la tierra se eleva a la categoría de sacramento y el hecho de que sea sacramento es el aspecto espiritual superior que prevalece ante el mundano que es acuerdo de voluntades. Entonces se cuida el expositor de decir que es el matrimonio. Para los colombianos con el código civil no hay duda el matrimonio es contrato, cualquier discusión al respecto la salva la exégesis de la norma del artículo 113 que dice que el matrimonio es contrato. 

No discutimos si es acto que es un punto que señala un tratadista del derecho de familia que se llama Augusto Cesar Delusio. Si es estado o no, si es matrimonio in fieri si es in facto esence que es lo mismo, si es la unión de la pareja, es una discusión que se ha centrado a nivel universal entre los franceses, los italianos, los argentinos, los chilenos menos los colombianos. Allí dice que el matrimonio es contrato, si uno quiere discutirlo es problema de uno, pero lo dice la norma y la norma es vigente. 

Los franceses han acogido la distinción de matrimonio acto y estado que dijo Augusto Cesar Delusio, ustedes saben para que un francés se acoja a un criterio de un americano tiene que ser una cosa excelente y los franceses aceptaron que el matrimonio es un acto y es estado 

¿Por qué el matrimonio es acto? 

Porque hay un acto de celebración de nupcias y eso es lo elemental, las personas asisten a celebrar las nupcias eso es un acto de celebración y eso dijo Delusio el matrimonio es un acto pero mas nadie lo había dicho y dijo el matrimonio es estado es decir que del acto de la celebración se deriva una situación jurídica que significa estado. Esas dos cositas las acogieron los franceses y dijeron el matrimonio-acto es el matrimonio fuente y matrimonio-estado es el matrimonio-estado. Para nosotros el matrimonio es contrato, no hay nada que discutir. Cada vez que uno mira el termino contrato supone que hay acuerdo de voluntades. En Colombia hay un acuerdo de voluntad y aquí dijimos hace rato que el origen de la familia es la libre voluntariedad de los seres humanos. Entonces analicemos la definición del 113 ¿Qué dice el 113?

“el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.

Vamos a analizar esa definición:

Como el matrimonio es contrato requiere acuerdo de voluntades libre de vicios del consentimiento que en el matrimonio no son los normales; y ese acuerdo de voluntades para que valga hay que darlo ante un funcionario competente que es el juez civil municipal o promiscuo municipal del domicilio de cualquiera de los contrayentes. El matrimonio vale cuando el acuerdo de voluntades se hace ante un funcionario competente y se cumplen unos requisitos de fondo que aluden a los contrayentes en sus personas considerados en si mismos, se refieren a la persona de cada uno de los contrayentes. Requisitos de fondo que pueden ser positivos, los que se tienen que dar para que el matrimonio valga, y negativos los que deben inexistir o no darse para que el matrimonio valga.

Entonces el matrimonio es contrato porque supone un acuerdo de voluntades, libre y espontáneo que se rinde ante un funcionario competente y que tiene que cumplir con una formalidad o ritualidad o solemnidad y unos requisitos sin los cuales no produce efectos civiles.

Los contrayentes o los cónyuges deben guardarse fidelidad, miren la norma dice que el matrimonio es un contrato entre un hombre y una mujer eso singulariza la unión o equivale a la monogamia, hombre y mujer o sea personas de sexos diferentes que tienen que guardarse fidelidad es decir que no pueden acometer relaciones sexuales con personas diferentes a su cónyuge, ni prestar su cuerpo para la contemplación de los demás. De suerte que tienen que ser fieles materialmente es decir lo que equivale a no hacer las relaciones con personas diferentes de cualquier sexo incluso con animales porque eso se asimila a la infidelidad. Y en sentido moral o ético, infidelidad material e infidelidad moral o ética, consistente la ética en que no pueden haber relaciones platónicas siquiera con personas diferentes, la mujer ni el hombre puede prestar el cuerpo para las caricias de otro porque irrespeta al otro cónyuge a quien de ustedes le gustaría por ejemplo si fuera novio que otro viniera y comenzara a acariciarle a la novia, a besársela, a olérsela, mire los cónyuges son dueños de la geografía del cuerpo del otro. ¿Y que constituye la geografía? Todo el cuerpo, las alturas, las cavidades, los flujos, los olores, los sabores.

Hay fidelidad material y fidelidad moral o ética. Los cónyuges, cuando se casan, no es dable pensar en otra mujer ni la mujer pensar en otro hombre, aquí vamos a leer esa parte en donde si yo voy con mi mujer y veo pasar una mujer y yo suspiro profundamente delante de mi mujer la hiero profundamente en su susceptibilidad y su respeto. No se puede, de pronto solo puede fantasear pero delante de la mujer no puede. Si uno dice me gustaría tener relaciones con esa niña bonita que va allá delante de la mujer además de que se gana su golpe, porque hay que ser fiel material y moral o éticamente.

Integrar una comunidad domestica: acuérdense del derecho de familia en sentido restringido “familia es un grupo integrado por padres e hijos que viven bajo un mismo techo”. Se necesita un lugar cuando se casan o cuando se unen los cónyuges para consumar las relaciones, los hombres no hacemos las relaciones en público acuérdense en un ambiente de ética y de respeto para eso es la comunidad domestica es la base del desarrollo de la familia que vimos cuando está constituido en patrimonio de familia no lo mueve a uno nadie de allí, es lo que quiere el legislador.

Satisfacción ordenada de las relaciones sexuales, no puede hablar nadie de familia si no hay relaciones sexuales, ni tampoco de matrimonio ni de unión marital de hecho si no hay las relaciones, por eso es que uno tiene que gustarle la mujer con la que uno se une y la mujer tiene que gustarle al hombre si van a hacer las relaciones N veces, que tal sin que le guste, tiene que gustarle tiene que sentirse atracción, tiene que estar enamorado o atraído para que le den ganas de hacer las relaciones. Es como si a ustedes no les gusta la piña y le ponen piña en la mañana, al mediodía y en la tarde eso no se puede. Esa satisfacción de las relaciones sexuales que implica póngale cuidado porque miren yo pregunto esto y les juro que gente se raja con esto 

¿Qué implica la relación sexual? 

Que las personas que se unen o se casan tengan sexos distintos mujer y hombre, marcadamente diferentes es decir que la mujer sea mujer y que el hombre sea hombre, porque pueda que tenga sexo de mujer y no haga las relaciones o viceversa. Sexos diferentes y capacidad sexual, esto es el poder hacer las relaciones y que pueda engendrar y concebir. Solo así el matrimonio vale y se puede no tener hijos. Estamos comenzando el matrimonio porque hay otras cosas en donde se va a hablar del matrimonio, se va a dar de la impotencia, hay otras cosas que se van a ver, solo estamos comenzando.

Auxiliarse y socorrerse mutuamente 

¿Qué significa esto? 

La obligación de asistencia que puede ser material traducida en la obligación alimentaria que ya vimos o puede ser asistencia moral o ética o intelectual que comprende lo que cada uno puede necesitar del otro frente a dificultades de la vida, la asistencia en la vejez y en la enfermedad, compartir las alegrías, las tristezas, tratar dignamente al otro cónyuge. Asistencia puede ser material en alimentos y moral, intelectual o ética esta que estamos hablando.

El respeto mutuo, este no lo menciona el 113 pero es necesario porque se requiere una comunidad pacifica para vivir, para permitir el desarrollo de la personalidad. No herirse, no ofenderse, porque eso ya constituye una causal de ultraje, trato cruel, maltratamiento, que no se causen vejámenes que son ofensas del respeto.


El matrimonio es un contrato según el artículo 113 y el artículo 115 dice a su vez que el matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes manifestado ante el funcionario competente que es el juez civil municipal o promiscuo municipal, con el cumplimiento de los requisitos, solemnidades y formalidades. Si se controvierten o se contravinieren esos requisitos solemnidades y formalidades, el matrimonio no produce efectos civiles ni políticos. Entendidas bien las cosas, la ley fija unas condiciones y exigencias para que el matrimonio tenga validez, pero la ley no señala cuales son los requisitos. Es la doctrina y la jurisprudencia la que viene a decir cómo se llaman esos requisitos, y dice que esos requisitos son de fondo cuando se refieren a las calidades personales de los contrayentes o cuando se refieren a los contrayentes considerados en sí mismos y requisitos de forma que se refieren a la manera o al trámite como se celebra la diligencia de matrimonio.

Esos requisitos de fondo se clasifican en positivos y en negativos.

Son positivos los que tienen que darse o existir para que el matrimonio valga y,
Son negativos los que no deben hacer presencia o no deben existir o deben inexistir para que el matrimonio valga. Los de fondo son los siguientes: Diferencia de sexo y capacidad sexual, capacidad mental o capacidad por la edad y declaración de la voluntad.

Miremos los requisitos de forma, se refieren a la manera como se tramita la diligencia para la celebración del matrimonio. Pueden ser: anteriores al matrimonio, como el aviso y solicitud al juez y su publicación; coetáneos o concomitantes con el matrimonio, son el funcionario, el lugar, la comparecencia de los contrayentes que puede ser de manera personal y directa o por apoderamiento, los dos testigos hábiles, declaración de la voluntad y la elaboración del acta; y es requisito posterior el registro del acta.

Ahora si requisitos de fondo:

Diferencia de sexo y capacidad sexual:

Conforme al artículo 113 el matrimonio es un contrato solemne entre un hombre y una mujer. Eso permite con mucha facilidad pensar, ni siquiera pensarlo, que las personas que se casan tienes que ser de sexos diferentes, no solo porque la norma lo diga sino por la naturaleza y fines del matrimonio. En efecto el matrimonio requiere de la cohabitación que es la satisfacción ordenada de las relaciones sexuales, que constituye el fin principal del matrimonio civil por cuanto la procreación es la consecuencia más importante. Las personas que se casan además de tener sexos diferentes tienen que poder hacer las relaciones y además engendrar y concebir. Es así cuando el matrimonio vale, así no se tengan hijos, y ese matrimonio por mandato del artículo 42 de la Constitución en su inciso 2 solamente es hoy entre hombre y mujer entre tanto esa norma este vigente. De igual forma lo ratifica el artículo 113 del código civil. Actualmente no es posible que se unan en matrimonio las personas de un mismo sexo.

Capacidad mental o capacidad por la edad:

Se refiere al pleno de la capacidad reflectiva, que las personas sepan para qué es el matrimonio que se va a hacer en el matrimonio, y la ley entiende que se tiene esa capacidad cuando se llega a la mayoridad es decir cuando se cumplen 18 años, lo que se llama capacidad de ejercicio que es cuando las personas directamente pueden ejercer derechos y contraer obligaciones. 

La capacidad para contraer es la misma capacidad para contratar solo que esta capacidad para contraer puede ser absoluta, plena o completa, que es la que tienen los mayores de 18 años, pueden contraer matrimonio con quien quieran, donde quieran y como quieran. Y la capacidad relativa, semiplena o incompleta, la de los hombres y mujeres mayores de 14 años y menores de 18. 

Entiende la ley que no tienen el pleno de la capacidad reflectiva porque no han llegado a los 18 años que es la mayoría de edad. No discute uno ese criterio con que se pone pero existe en Colombia. Y considera el legislador y la doctrina y la jurisprudencia que, como esas personas pueden engendrar y concebir que es lo más, pueden también prestar el consentimiento para casarse que es lo menos. Pero como de todas formas la capacidad reflectiva no es absoluta la ley permite que se complemente con la autorización de los padres. Y como esa autorización es un permiso puede concederse o negarse también por ese carácter es relativa.

¿Quién puede dar ese permiso para casarse?

Lo dan los padres juntos. Si hay un ausente pues el que esta presente. Si hay controversia uno dice que si y el otro dice que no prevalece el que dice que si. Si no hay padres los ascendientes ordenadamente. Si no hay padres ni ascendientes el guardador general o especial.

¿Cómo puede ser ese permiso?

Ese permiso debe ser por escrito y de manera expresa. Dijimos que puede concederse o negarse. Cuando se niega, si lo niegan los padres o los ascendientes no tienen que dar ninguna razón entiende la ley que, tienen derecho in causado sobre los hijos y que lo que buscan es el bienestar de los hijos. Pero artículo 121 cuando lo niegan los demás tiene que ser por una de estas razones: 

Razones por las cuales se puede negar el permiso a conceder matrimonio por persona diferente a los padres y a los ascendientes:

  • La existencia de un impedimento legal
  • El no haber practicado la diligencia de la que habla el artículo 169 del C. C.  que es un inventario solemne entratandose de segundas nupcias cuando se tienen hijos menores.
  •  El grave peligro que el matrimonio traiga para el menor y para su prole.
  • Que la persona con quien el menor se va a casar se embriague habitualmente, se dedique a la vida licenciosa a la vida desordenada y padezca de la pasión inmoderada por el juego.
  • Estar sufriendo pena de reclusión.
  • No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones matrimoniales. No tener plata para cumplir las obligaciones matrimoniales.

¿Qué pasa cuando el menor se casa sin esa autorización?

Padece de una de estas consecuencias:

En la sucesión testada puede ser desheredado, en la sucesión intestada pierde el 50% de su legítimo.

Que se le pueden revocar las donaciones que en ocasión al matrimonio le hayan hecho sus padres y sus ascendientes.
Incurrirá ese matrimonio en una nulidad subsanable. Ese es todo el requisito de capacidad mental o capacidad por la edad.

La manifestación de la voluntad:

El artículo 113 dice que el matrimonio es un contrato, de ahí suponemos, del análisis de la definición que, si el matrimonio es un contrato, hay acuerdo de voluntades. Ese acuerdo de voluntades lo legitima más el artículo 115 cuando dice que el matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes manifestado ante funcionario competente con el cumplimiento de las formalidades, requisitos y solemnidades. Sino se cumplen esas formalidades, requisitos y solemnidades, el matrimonio no produce efectos civiles. Esa declaración de voluntad tiene que ser libre y espontánea. No puede tener vicios del consentimiento que entratándose del matrimonio son solamente el error y la fuerza o la violencia. Y esa declaración de voluntad puede ser formal, que consiste en la manifestación de que si se casan frente al señor juez sin ninguna formula especial, sino de manera perceptible o de viva voz. Y puede ser sustancial, consistente en que las personas o los contrayentes sepan para qué es el matrimonio, que en el matrimonio hay que cohabitar, hay que integrar una comunidad domestica, hay que guardarse fidelidad, hay que ayudarse y socorrerse mutuamente, hay que respetarse, hay que asistirse material o moralmente. Esos son los requisitos positivos de fondo, los que deben existir para que el matrimonio valga.

En los vicios del consentimiento ¿Porque no juega el dolo? En esa materia Colombia sigue el código civil francés que se apoya en las tesis de LOITEL y este dice que el dolo no es vicio del consentimiento porque en el matrimonio engaña el que puede. Usted que ha tenido novia, puede suceder que le diga un montón de mentiras a ella, le dice poesías, le regala la luna, las estrellas y ella le acepta el regalo, las recibe y a su vez le miente a usted y usted le cree. Por eso el dolo no juega allí.

Veamos los requisitos negativos de fondo, los que deben inexistir, los que no deben darse para que el matrimonio tenga validez. Son los siguientes:

1.  Inexistencia del vínculo matrimonial anterior: En virtud del artículo 113 se afirma que el matrimonio es entre un hombre y una mujer. Eso implica que ambos sean solteros para que el matrimonio tenga validez. En razón a la monogamia y para no incurrir en la causal de nulidad insubsanable del numeral 12 del artículo 140. En Colombia de acuerdo a la norma es imposible contraer matrimonio validamente existiendo uno anterior. ¿Cuál norma? El inciso segundo del artículo 42 de la Constitución, los artículos 113 y 140-12 del código civil. Si yo me voy a casar y el juez no sabe nada pues me caso si yo estoy casado con un matrimonio anterior, presento documentos falsos. Pero si yo le digo señor juez soy casado el juez no me casa. Es decir, que se mueve todo en relación con la buena fe que es la que debe existir en la interrelación de las personas en la comunidad. También porque el cónyuge inocente puede pedir la disolución del matrimonio por divorcio de acuerdo a la causal 1 del artículo 154 del C. C.

2.  Inexistencia de un vínculo de parentesco: Uno de los efectos del parentesco que vimos es que se hace imposible el matrimonio y la relación sexual entre determinados parientes. ¿Cuáles parientes? Consanguíneos en línea directa, consanguíneos hasta segundo grado colateral es decir entre hermanos, afines en primer grado de afinidad en línea directa matrimonial, entre los parientes adoptantes y adoptivos de la misma forma hoy que los consanguíneos a virtud de lo que dispone el Código de la Infancia y la Adolescencia. Antes era entre el adoptante y la adoptiva no podían casarse, entre la madre adoptante y el hijo adoptivo no podían casarse, entre el hijo adoptivo y la mujer del adoptante. Hoy, a virtud de lo que ya vimos, el matrimonio de adopción se extiende en los grados y líneas de los demás parentescos. Salvo que uno quiera cometer el delito de incesto.

3.  La no complicidad en el conyugicidio o el homicidio del cónyuge: Artículo 140-8, así dice la norma: el matrimonio es nulo (hay que entender que cuando dice nulo quiere decir que es anulable porque no hay nulidad de pleno derecho) cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba unido en matrimonio anterior. Pedro y Juana se van a casar pero Juana es casada, y Pedro y Juana se ponen de acuerdo en matar el marido de Juana. Conyugicidio, los cómplices no pueden contraer matrimonio, es una sanción de carácter civil la que aplicamos nosotros aparte de la penal y ala vez lo veremos que es una causal de nulidad. Es importante la aprensión de estos requisitos porque van a ser las mismas causales de nulidad, de inexistencia y muchos las mismas causales de divorcio.
 
Impedimentos impedientes y dirimentes: la doctrina influenciada por el derecho canónico, ha clasificado los impedimentos para el matrimonio en dirimentes y en impedientes. Son dirimentes cuando no se dan los requisitos positivos de fondo o cuando se dan los negativos de fondo, en estos casos si se celebra matrimonio puede ser ineficaz por nulidad insubsanable o puede ser ineficaz en grado de inexistencia. El impedimento dirimente impide la celebración del matrimonio, si se celebra el matrimonio es invalido es ineficaz, insubsanable o es inexistente. Pero hay impedimentos impedientes que son simples irregularidades que si se dan no le restan eficacia al matrimonio y solamente tienen consecuencias de carácter económico. 

¿Cuáles son esos impedimentos impedientes? 

Solamente son dos pero eran cuatro antes, vamos a ver cuales están derogados y cuales no:

1.  El que tipifica el artículo 14 de la ley 57 de 1887 que establece la prohibición del tutor y su descendencia de contraer matrimonio con el pupilo entre tanto no se haya hecho la rendición de cuentas y la aprobación de esas cuentas. Se buscaba con esa prohibición que no se le cometiera fraude al patrimonio del menor, que no se le cometiera fraude con el matrimonio. Pero si se contraía matrimonio sin obedecer esa prohibición, el marido el cónyuge perdía la administración de los bienes de la mujer. ¿Porque será que eso está derogado? Está derogado porque la mujer hoy tiene capacidad civil y la mujer hoy administra sus bienes, no esta vigente.

2.  Tampoco está vigente el plazo de la viudez: consistía en que la mujer viuda, la divorciada, la separada judicialmente, la que se le había decretado la nulidad del matrimonio, si estaba embarazada no podía contraer matrimonio hasta tanto no pariera. Solo después del parto podía casarse. Si no estaba embarazada tenía que esperar que transcurrieran 270 días. ¿Qué se buscaba? Proteger la paternidad del niño que estaba por nacer o que naciera, que no fuera ambivalente la paternidad. ¿Qué sucedía si se casaban desobedeciendo el impedimento impediente? Que la mujer era obligada a pagar solidariamente la indemnización y las costas del proceso para establecer la paternidad. ¿Por qué no rige hoy? Porque Decreto 2820 de 1974 que es el Decreto de la Igualdad de los Sexos que permite que se aplique tanto al hombre como a la mujer. Por ende su derogación. Ahora, los que rigen son:

3. El inventario solemne o el que se hace por escritura pública de los bienes del menor que administra el padre o la madre y la designación de un curador para los menores cuando hay un segundo matrimonio. 2 personas se van a casar pero la mujer en el matrimonio anterior tuvo un hijo y tiene bienes, tiene que hacer un inventario solemne previamente para contraer matrimonio y se le nombra un curador para que asista al menor. Si el menor no tiene bienes el curador irá a decir eso. ¿Que pasa si se contrae matrimonio si este requisito del art. 69? Que ese padre pierde el usufructo de los bienes del menor y puede perder la calidad de legitimario en la sucesión testada o de heredero en la sucesión AB-intestato, pero mucho más que los dos anteriores es el primero, pierde el usufructo de los bienes del menor. Es un impedimento relativo, si la persona se casa y elabora el inventario ya se subsana. Si no lo hace, el matrimonio vale, no le resta eficacia tiene dichas consecuencias. Es lo mismo que la autorización el matrimonio vale si no hay permiso y, en el caso de la nulidad, puede subsanarse en el término de 3 meses.

4.  El permiso o autorización al menor de 18 años para contraer matrimonio: ya dijimos, ese permiso lo dan los padres, lo dan los ascendientes, el guardador general o guardador especial. Cuando lo niegan los padres y los ascendientes no explican las razones. Cuando lo niegan los demás explican las razones señaladas en la ley que ya vimos. ¿Qué pasa si el menor se casa sin ese permiso? Ya lo vimos, que puede ser desheredado en la sucesión testada y en la intestada que pierde el 50%. Antes el desheredamiento era objetivo bastaba que se casara sin permiso, bastaba anexar el matrimonio y per se era desheredado y per se perdía el 50%. Hoy se requiere un proceso por orientación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional citada en el libro. Y se le pueden revocar las donaciones hechas en ocasión al matrimonio por los padres y los ascendientes y además ese matrimonio así celebrado está afectado de nulidad subsanable que prescribe en el termino de 
3 meses, lo cual veremos en el tema de las nulidades.

Esos son los requisitos positivos y negativos de fondo que la doctrina los considera impedimentos dirimentes e impedimentos impedientes. Ahora:
  
Requisitos de forma del matrimonio:  

la celebración del matrimonio no es un proceso es una simple diligencia. Ya vimos los requisitos de forma anteriores al matrimonio que son:

1.  Aviso de solicitud al juez: cuando hombre y mujer se ponen de acuerdo en contraer matrimonio le solicitan al juez que los case. Esa solicitud puede ser verbal o puede ser por escrito, generalmente es por escrito. En el acto cuando es verbal o en el memorial cuando es por escrito, los solicitantes o los contrayentes deben dar sus nombres y sus apellidos, sus edades y presentar el registro civil. Deben dar la dirección de su residencia, los nombres, apellidos y dirección de la residencia de sus padres o guardador y, los nombres, apellidos y dirección de los dos testigos hábiles fedatarios del matrimonio. ¿Qué se hace con esa solicitud? El juez la revisa. Si el juez se da cuenta que son menores debe pedir el permiso. Si no hay permiso el juez llama a los padres por medio de la dirección que dice la solicitud y les comunica la situación de los menores, para que estos den o no el permiso. Si lo presentan o si no lo presentan y el juez oficiosamente practica la diligencia para allegarlo una vez que esta el permiso de los menores o cuando siendo mayores de 18 años el juez procede al paso siguiente: verificado que la solicitud está correcta, verificado que son mayores de edad, verificado que son menores y tienen permiso el juez procede a recepcionar los testimonios de los 2 testigos hábiles.

¿Qué le pregunta el juez a estos 2 testigos hábiles?

Nosotros sabemos que el matrimonio debe cumplir unos requisitos de fondo y de forma, esto es lo que el juez les va a preguntar como las calidades personales de los contrayentes una vez que los juramenta y luego les preguntará si saben que se han dado los requisitos positivos de fondo. Van a interrogarlo sobre la inexistencia de los requisitos negativos de fondo ya que el juez no sabe si alguno de ellos es casado o si son parientes en los grados prohibitivos del matrimonio y les va a preguntar sobre los hechos que generan las causales de nulidad o de inexistencia. Todo esto se encuentra desde el art. 126 en adelante. Si no hay testigos el matrimonio es inexistente, si los testigos no son hábiles el matrimonio será nulo.

 Decepcionado el matrimonio, el juez tiene que publicar la solicitud del matrimonio.

¿Cómo la pública?

Fijando un edicto en una tabla que hay en la secretaría de despacho por el termino de 15 días para que cualquiera pueda leerlo (que no lo lee nadie) se entere de que hay un proyectado matrimonio y allí el juez indica los nombres de los contrayentes y el lugar de origen, para que quien quiera pueda oponerse al matrimonio. Si los contrayentes son de municipios diferentes, o si uno de ellos no tiene 6 meses de estar en ese lugar, o no tiene 6 meses en el municipio en donde se va a celebrar el matrimonio, el juez debe librar un exhorto al juzgado municipal aquel de donde es esa persona para efectos de que se realice la publicación en esa secretaría. Y le dice el juez “cumplida la publicación desfije el edicto y mándeme las diligencias,” entre tanto suspende el trámite hasta que no venga aquella publicación del juez del otro municipio. Esto se encuentra en el libro en la página 350 en adelante.

Publicaciones: dijimos como se cumple con la fijación del edicto en la secretaría, con los nombres de los contrayentes y el lugar de origen de los contrayentes para que toda persona, como el matrimonio es de orden público, hábil legalmente si quiere puede oponerse al proyectado matrimonio.

¿Qué persigue la publicación?

Evitar errores del juez porque el juez está en su despacho, alguien se presenta y dice yo me opongo por esta razón, y el juez frente a esa oposición le dará o no tramite.

¿Quiénes pueden oponerse?

Inicialmente, las mismas personas que tienen que dar permiso a los menores para celebrar el matrimonio y, en sentido amplio, todo el que crea que tiene un interés serio y legitimo para evitar un matrimonio defectuoso, como dijimos ahora errores en la celebración del matrimonio y porque el matrimonio como sabemos es la mejor forma de organización de la sociedad en las naciones civilizadas.

El ideal dice que la unión sea monogámica y que sea matrimonial. La monogamia se entiende como un resultado de la evolución mental del hombre, es decir como la mejor forma de unión de la familia, no obstante existe poligamia en algunos países.

¿De qué manera pueden oponerse la personas?

No dice la ley de qué manera pueden oponerse, pero como la ley dice que la solicitud del matrimonio puede ser verbal o por escrito se infiere de allí que la oposición también puede ser verbal o por escrito.

¿Qué motivos pueden alegarse para la oposición?

Que no existan los requisitos positivos de fondo o que existan los negativos de fondo, o que exista uno de los hechos que constituye causal de nulidad, o inexistencia matrimonial. Incluso los impedimentos impedientes.

¿En qué términos se puede presentar la oposición?

En sentido estricto, dentro del término de los 15 días en que está fijado el edicto en la secretaría para la publicación del matrimonio. Y, en sentido amplio, hasta el momento mismo de la celebración del matrimonio porque el matrimonio es de orden público.

¿Qué sucede si se da la oposición?

Que debe probarse, exceptuando la de los padres y los ascendientes en razón a la edad. ¿Cuál es el trámite de la oposición? Dada la oposición si el juez advierte su prosperidad le dará a los oponentes un término de 8 días para que presenten las pruebas, precluído este tiempo señalará días para la celebración del juicio y, citadas las partes, se resolverá la oposición en los 3 días siguientes.

¿Cuál es el efecto del fallo que decide la oposición?

*  Si la oposición no prospera o si resulta infundada, el juez autorizara la celebración del matrimonio dentro de los 8 días siguientes señalando hora y día, y eso se debe notificar inmediatamente a los contrayentes. 

*  Si la oposición prospera, hay que tener en cuenta el hecho alegado y probado de la oposición porque si es la no presencia de un requisito positivo de fondo o la existencia de uno negativo de fondo la decisión contempla la suspensión absoluta del matrimonio, definitiva del matrimonio. Pero si se trata de un impedimento impediente como por ejemplo el permiso, no se autoriza el matrimonio entre tanto no se allegue el permiso, o sea el matrimonio se suspende entre tanto se allegue el permiso. Lo mismo cuando no se presenta el inventario solemne entratándose de las segundas nupcias.
 
Cuando la oposición se rechaza o es infundada o el fallo es desfavorable, no solamente se ordena la celebración del matrimonio sino que se condena al oponente a indemnizar los perjuicios causados a contrayentes o a terceros en virtud de la culpa cometida, porque toda oposición que se declare infundada o negada conlleva a la culpa. Ese fallo que decide la oposición le proceden los recursos de apelación para ante el superior y el de queja conforme al Código de Procedimiento Civil.

Estamos en los requisitos de validez del matrimonio y ya vimos los requisitos de fondo que dijimos que se refieren a las calidades de los contrayentes. Que pueden ser positivos los que se tienen que darse como la diferencia de sexo y  la capacidad sexual, la declaración de voluntad que puede ser formal y sustancial y la capacidad mental o capacidad por la edad que puede ser formal, plena y semiplena.

Que hay requisitos de fondo que no deben darse como la inexistencia del vínculo matrimonial anterior, inexistencia del vínculo de parentesco y el conyugicidio.

Vimos allí que el derecho civil influenciado por el derecho canónico ha denominado la falta de requisitos positivos de fondo y la presencia de los negativos de fondo como impedimentos dirimentes. Pero hay algunas irregularidades que la ley consagra como impedimentos impedientes y de los cuatro vistos solamente hay dos vigentes: la falta de autorización para el menor y la falta de inventario solemne. Y vimos los requisitos de formas anteriores al matrimonio aviso y publicación con todo el trámite de la oposición y los efectos de la providencia que decide la oposición. Entonces hoy vamos a ver requisitos de forma coetáneos o concomitantes con la celebración del matrimonio.
 
El funcionario competente: el art. 126 dice que el matrimonio se celebrara ante el juez del distrito de la vecindad de uno de los contrayentes. Entonces ¿Cuál juez? es el juez civil municipal o promiscuo municipal del municipio que acuerden los dos contrayentes en donde se va a celebrar. Como es en cualquiera, es en el que ambos contrayentes se pongan de acuerdo para escogerlo, ese será el juez competente.
 
Lugar de la celebración: el municipio de uno de los contrayentes que los futuros cónyuges escojan, en razón a una jurisprudencia que es la 112 del 9 de febrero de 2000. Antes se decía que era el juez competente del domicilio de la mujer. Hoy es ante el juez competente del domicilio de cualquiera de los contrayentes. ¿Cuál es el domicilio? El que escojan ambos.

 Presencia de los contrayentes: pueden asistir directamente los contrayentes a la celebración del matrimonio o a través de apoderados pero este apoderamiento tiene que ser mediante escritura pública ante notario y tiene que se un poder especial que vale entre tanto no se notifique la revocación del apoderamiento antes de la celebración del matrimonio o hasta el momento de la celebración del matrimonio. Entonces si el poder se revoca y no se alcanza a notificar y el poderdante contrae matrimonio en representación del mandante el matrimonio vale. 

El poder tiene que ser por escritura, tiene que ser especial, tiene que identificar a la persona con quien se va a casar el apoderado en representación de su mandante. Y vale entre tanto no se notifique su revocación. Y esa notificación de la revocación para que la revocatoria sea efectiva tiene que hacerse antes de la celebración del matrimonio. 

Si nosotros recordamos ese matrimonio por apoderamiento en la evolución jurídica nuestra ha existido en varias épocas: en la ley obando en el art. 21, en la ley melo en el art. 5. en el Cod. Civil originario art. 114 y 139 que la ley 57 de 1887 con su art. 11 modifico porque entendía que si el matrimonio se celebraba en el domicilio de la mujer y ella tenia que estar presente siempre no era necesario que nombrara apoderado. Y luego la ley 57 de 1990 viene a revivir el matrimonio por apoderamiento de ambos cónyuges.

Presencia de los testigos: además de la presencia de los contrayentes personalmente o por apoderado personalmente o por apoderados es necesario que asistan dos testigos hábiles que den fe de la celebración del matrimonio. Esos dos testigos se presentan y el juez los impone de juramento y les ira a preguntar si las personas que se van a casar reúnen los requisitos de validez del matrimonio, si no se dan los negativos de fondo y si no se dan los hechos que constituyen causa de nulidad por el art. 140 del Cod. Civil. Pero como la ley habla de testigos hábiles, eso significa que hay testigos inhábiles para la celebración del matrimonio, y

Son inhábiles los siguientes:

-Los menores de 18 años. No son hábiles para ser testigos. Acuérdense que los menores de 18 años pueden casarse, siempre que sean mayores de 14 y menores de 18 años siempre con autorización de los padres. Fíjense, pueden lo más y no pueden lo menos.

-Los que se hallan privados de la razón.

-Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.

-Los condenados a la pena de reclusión por más de 4 años y los que están inhabilitados para ser testigos mediante senten­cia ejecutoriada.

-Los que no están domiciliados en la República. Los extranjeros no domiciliados en la República.

-Los que no entienden el idioma de los contrayentes.

 Manifestación de la voluntad matrimonial: acuérdense que el artículo 113 define el matrimonio como un contrato, ¿Qué suponemos allí? Que hay un acuerdo de voluntades, pero el art. 115 dice que el matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo acuerdo manifestado ante el juez competente. Es decir, el art. 115 está legitimando la manifestación de la voluntad que implica a simple vista el término contrato. Pero el artículo 138 del C.C., dice a su vez que el consentimiento de los que se casan tiene que ser manifestado sin equivocaciones, de viva voz, o de voz perceptible, y por las mismas partes. Hay que tener en cuenta que esas mismas partes pueden estar representadas por apoderados y de todas maneras por manifestaciones que no dejen lugar a duda, que es en el caso del sordomudo.

¿Cómo opera esto en la práctica?

El juez tiene en su presencia a los contrayentes y les preguntará:

¿Ustedes Saben para qué es el matrimonio? o les explicará para qué es el matrimonio. Él les dirá: miren si se van a casar tienen que practicar las relaciones sexuales, tienen que guardarse fidelidad, integrar una comunidad doméstica, tienen que ayudarse mutuamente y respetarse. Enterado de esto los contrayentes, el juez les leerá unas disposiciones del código civil que son el art. 113, 140, 152, 154, 176,177, 178,179, del C.C. ¿Qué dicen estos artículos? Para que es el matrimonio y que es lo que impide el matrimonio. Y enterado de todo eso de lo que es el matrimonio y leídas las normas les preguntará ¿uds. Desean casarse? Y ellos manifestaran de viva voz, en forma libre, sin vicios del consentimiento, sin someter a término o a condiciones, sin ninguna reserva mental si o no.

El juez les advertirá una cosa. Nosotros dijimos que el matrimonio civil vale sin que se tengan hijos, esto es lo que les va a advertir. Lo importante dentro del matrimonio civil es la satisfacción de las relaciones sexuales, porque una de las consecuencias más importantes es la prole. Entonces el matrimonio vale sin que se tengan hijos, pero es necesario que tenga la diferencia de sexo y la capacidad sexual. Son tres cosas que integran la capacidad sexual: diferencia de sexo la mujer genitales de mujer y el hombre genitales de varón, que puedan hacer las relaciones, que el hombre pueda engendrar y que la mujer pueda concebir. Las personas manifestaron que se van a casar entonces viene el otro requisito:

Acta matrimonial: se va recogiendo en el acta todo lo que contiene la diligencia del matrimonio. Y el acta que contiene el lugar, el lugar, día, mes y año, el nombre y los apellidos de los contrayentes, de los testigos, del juez y del secretario. Terminada el acta la firmaran todos y una vez firmada el matrimonio queda perfeccionado. Pero esas diligencias recogidas en el acta tienen que protocolizarse en una notaría del lugar. Si se casan aquí se protocoliza en la notaria de Cartagena en una cualquiera y copia de esa escritura de protocolización es la que se va a inscribir en el registro del estado civil en donde se encuentra registrado el nacimiento de los cónyuges.

Requisito posterior a la celebración del matrimonio.

Es uno solo: El registro del acta. Algunos autores señalan la elaboración del acta como un requisito posterior: no puede ser posterior, porque el acta se levanta en la medida en que se va celebrando la diligencia. El único requisito posterior es la inscripción del acta en el registro del estado civil de las personas.
Hay un matrimonio que se llama matrimonio en estado de necesidad o in extremis o matrimonio por causa de muerte o mortis causa: dice el artículo 136 del Código Civil que: Cuando ambos o uno solo de los contrayentes estuvieren en inminente peligro de muerte y por esa razón no pueden cumplir el trámite normal del matrimonio la ley les permite contraer matrimonio en estado de necesidad siempre que justifiquen que no se encuentran en las causales de nulidad del art. 140.

Ellos pueden probar eso sumariamente. Pero si ese cónyuge no muere en los cuarenta días siguientes tendrá que celebrarse el matrimonio con todas las formalidades señaladas que son las señaladas en al art. 126 a 130.

¿Qué critica la doctrina aquí?

Dice que no debiera darse este matrimonio en estado de necesidad porque está sujeta a una condición y la manifestación de la voluntad en el matrimonio no debe estar sujeta a términos ni condiciones. Entonces eso socava el principio de que el registro civil no debe estar sujeto a condiciones. Lo dice el profesor Roberto Suárez Franco en su libro Derecho de Familia y lo dicen varios autores. Entonces

¿Por qué vale este matrimonio?

El matrimonio en estado de necesidad vale porque los contrayentes ya han cumplido todos los requisitos que se exigen para que el matrimonio nazca a la vida jurídica cabalmente, incluso ya tienen hijos, ya han acreditado la diferencia de sexo de hecho y han acreditado la capacidad. Y entonces, ¿para qué sirve este matrimonio? Para legitimar la unión y los hijos habidos en él, la gente quiere morir en paz y quiere elevar su matrimonio a la categoría de sacramento o a la categoría de contrato civil.

Entonces hay un matrimonio que no se somete inicialmente a las formalidades del matrimonio común, es decir a las formalidades que señala el código para la celebración del art. 126 al 130, es el matrimonio en estado de necesidad o in extremis o matrimonio mortis causa de muerte en donde la persona por esa razón le permite la ley acreditando sumariamente que no se dan los casos del art. 140, pero uno de los cónyuges tiene que morir dentro de los 40 días siguientes para que ese matrimonio valga. Si no muere, habrá de celebrarse con todas las formalidades legales. El matrimonio vale ¿Por qué? Porque ya los requisitos se dieron en su totalidad y, lo que pretenden los contrayentes, es legitimar la unión y la prole. Si la persona no se muere hay que cumplir todos los requisitos y volver a celebrar el matrimonio.

 ¿Cómo se prueba el matrimonio?

Se prueba con la fotocopia autenticada del folio en donde está asentado el registro del matrimonio. Esa es la prueba principal o recomendable pero también se acredita con el certificado del registro civil del matrimonio que expide el notario con base en aquel folio. En los procesos esto es lo que se lleva el certificado del registro civil. Si el abogado es especializado en derecho de familia va a llevar aquella fotocopia del folio autenticado, pero ambos valen, por mandato del Dec. 1260/70 que es el Estatuto Orgánico del Estado Civil.

 Los matrimonios celebrados por los ritos canónicos en el extranjero:

1. La regla general es que no producen ningún efecto porque el art. 50 de la ley 153/1887 dice que los matrimonios católicos que tienen efectos civiles en Colombia son los que se celebran en el territorio nacional. Estas leyes son sustanciales para el Derecho Civil y hoy están vigentes así que son de suma importancia. Para que los matrimonios celebrados por los ritos canónicos en el extranjero tengan efectos civiles en Colombia o tengan connotación jurídica y para poder ser registrados en una de las notarías en Bogotá y tengan efectos en Colombia es necesario que os contrayentes le lleven al notario para poder registrarlo la prueba de lo antes expuesto, es decir que allá tienen efectos civiles.

2.  A ese matrimonio si no se le reconocen efectos civiles en el lugar de su celebración no tendrá ningún valor en Colombia, porque en Colombia el único matrimonio valido es el matrimonio civil. Y excepcionalmente el matrimonio religioso antes decían el matrimonio católico al que se le da efectos civiles inscribiéndolo en el registro. Jurídicamente debiéramos casarnos primero por lo civil y después por cualquiera de los ritos religiosos correspondientes. Si me caso por lo religioso primero tengo que llevar el matrimonio a lo civil, metiéndolo a la ley civil registrándolo.

3. De manera que una persona casada por lo católico en Colombia si luego se casa en el extranjero por los ritos canónicos en un lugar en donde no le reconozcan efectos civiles a ese matrimonio católico, de acuerdo con la ley colombiana no incurrirá p. ej., en delito de bigamia si existiere, nosotros no tenemos delito de bigamia hoy, pero a cambio de eso incurre en un ilícito civil para nosotros consistente en la causal primera de divorcio que son las relaciones sexuales extramatrimoniales.

4. El matrimonio civil en el extranjero de colombianos casados en Colombia por lo civil o por lo católico. 

 Este matrimonio para que pueda tener efectos civiles en Colombia debe ser registrado en las notarías de Bogotá por los mismos contrayentes de acuerdo con las disposiciones de la Superintendencia de Notariado y Registro. Fíjense yo estoy casado aquí y me caso por lo civil en el extranjero, vengo y registro mi matrimonio aquí y le digo al juez mire esto produce efectos civiles en Venezuela, le traigo la copia del acta autenticada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por el cónsul que es el notario en el Min. de Rel. Exteriores, y me inscriben aquí el matrimonio estando casado aquí. Hecho lo anterior este matrimonio en Colombia es válido y dejara de tener efectos civiles en Colombia cuando una sentencia judicial decrete la nulidad.  

¿Por qué? Porque en Colombia no hay nulidades de pleno derecho, no hay nulidades ipso jure es decir si yo traigo la certificación de que me case en Venezuela o en Panamá no se decreta la nulidad de pleno derecho en Colombia, es necesario tramitar un proceso para que el juez mediante sentencia que ese segundo matrimonio no es válido. Valdrá entre tanto no se produzca esa sentencia. 

El caso es que si una persona se casa por una religión que en Colombia a través de los acuerdos que existen hoy tiene validez si está inscrito. El matrimonio católico en el extranjero por regla general no vale aunque la religión católica es universal, porque es que hay una norma que impide que valga que es el art. 50 de la ley 153/1887 y el art. 19 de la misma ley. Esa ley dice cuales son los matrimonios católicos que tienen validez en Colombia y son solamente los que se celebran aquí. 

No obstante si yo celebro matrimonio católico en extranjero y allá tienen efectos civiles y yo le acredito al juez que lo tienen el matrimonio vale aquí ya inscrito. Y de acuerdo al art. 180 hay algo más, es necesario que allá se de la sociedad conyugal. El 180 señala las dos clases de sociedades: de personas y de bienes. Pero hay países en donde por el hecho de casarse no hay sociedad conyugal y esa es una de las formas excepcionales para que aquí en el segundo matrimonio habiendo uno primero valido haya sociedad conyugal, porque normalmente se dice que no hay en el segundo matrimonio si la hay en ciertos casos y ese es uno. Esto es todo lo del matrimonio.

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